Control del debido proceso

El marco convencional adentrando la mirada en aspectos fundamentales como los tratados en la Convención de Viena, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los Protocolos Facultativos y los Informes del Comité Internacional de los Derechos Del Niño, sin descartar la existencia de las altas cortes internacionales, son el camino inicial para entender que existe el debido proceso como macro-principio, complejo, de carácter instrumental, contentivo de otros principios, incluyente de derechos, reglas y garantías de las personas; aclarando desde ya que se trata de un elemento normativo de orden eminentemente etéreo, es decir, es una institución jurídica donde se ven inmersas las normas superiores y los derechos subjetivos de las personas, pero que para llegar a la situación práctica, deben configurarse adecuaciones jurídicas con la concatenación de normas al interior de cada ordenamiento jurídico, posición que desarrollaremos más adelante para darle claridad al tema.

Se llama derecho fundamental porque atañe a dos criterios o características necesarias: primero, se alude al debido proceso como un criterio eminentemente jurídico, la norma como derecho existente en un ordenamiento positivo, de orden superior, que en el caso colombiano se encuentra reglada en la Carta Política en su Artículo 29.

Vale recalcar que, para poder hacer uso del mecanismo cualificado especial, debe agotarse de manera anticipada cualquier otro mecanismo existente posible.

Es pertinente ahora indicar que el debido proceso como principio macro, se encuentra designado por normas de orden superior que van más allá de la Carta Política Colombiana, al identificar que el mismo se encuentra regulado desde puntos de vista convencionales como exigencia jurídica para los países que se encuentran suscritos a estas herramientas de orden normativo.

Otra situación que le atañe es su validación desde el punto de vista complejo, atendiendo a que dicho principio no se puede entender de manera diáfana si no se adecúa a otras normas propias de cada procedimiento, esto es, que para su subsistencia debe considerarse casuísticamente la norma aplicable a cada caso.

Una más de las condiciones es el enunciado instrumental del principio, una consideración jurídica que permite inferir que el debido proceso es un mecanismo que trasciende la eficacia del derecho sustancial y por tanto sirve como vehículo conductor para la toma de decisiones, sin la afectación de las garantías propias y necesarias para las partes.

Por último y aclarando que no son las únicas características que pudiera traer este principio, hemos de referirnos a la construcción del debido proceso como contentivo de diversos principios, reglas y garantías de los sujetos procesales para el desarrollo de la actividad jurisdiccional y especial.

El derecho al debido proceso se fundamenta en la teoría de la vida, la misma que no pudiera darse sin la existencia de un núcleo esencial, que como en el caso de la célula permite el sano desarrollo del ser vivo; en el caso normativo es el mismo núcleo el que hace que la vida jurídica subsista ante los impases y el posible ejercicio de confrontación de las partes, el mismo que deviene permeado y atiborrado completamente por principios como el de contradicción y defensa, entendiendo que cada uno de ellos merece libros enteros tratando de explicar su fundamento, pero que para el caso concreto nos centraremos básicamente en dos ideas.

El principio de contradicción nace como estructura nuclear esencial del debido proceso, en el sentido de que las partes y los intervinientes al interior del proceso tienen derecho a debatir jurídicamente desde todo punto de vista, proporcionando al juzgador bien sea a título probatorio o incluso en aras de la discusión jurídica, aprovisionándose de cargas argumentativas propias a la hora de intervenir para colisionar la idea de un extremo procesal con el ánimo de convencer al juez de lo contrario, en otras palabras, la contradicción radica en la intención propia de un sujeto procesal de debatir jurídicamente una situación fáctica o jurídica manifestada al interior del debate judicial, administrativo o especial.

No obstante lo anterior, cabe endilgar conexidad directa de dependencia del principio de contradicción con el derecho de defensa, no sin antes distinguir que no toda defensa esgrime contradicción, puesto que la contumacia procesal por ejemplo es una forma pasiva de defensa; en todo caso la importancia plena para el caso de los niños, niñas y adolescentes radica en que el derecho de defensa deviene en dos momentos paralelos que no se pueden separar el uno del otro, uno es el momento de la defensa técnica y otro el de la defensa material, entendiendo que la defensa material se presenta en el momento en el que un sujeto procesal se pone de cara al juicio y otro muy diferente es en el que dicho agente justiciable reconoce la necesidad de la intervención en su nombre de un profesional por permisión del derecho de postulación.

Lo que no quiere decir de ante mano, que el hecho de que en algún momento procesal como lo puede ser la notificación personal no exista el apoderamiento propio de un abogado, no se da como condición sine qua non el derecho de defensa técnica, por el contrario, siendo este un momento de suma importancia para el proceso, la defensa técnica recae en el director del proceso, así como en los casos en que no es necesaria la existencia del abogado defensor.

Es por esto que el debido proceso ha de llamarse como institución de estructura ininteligible para muchas personas que no son propias de los quehaceres jurídicos, y que nuestra Honorable Corte Constitucional se ha permitido dividir gramaticalmente en muchas ocasiones los apartes de lo que puede tener el derecho de defensa como lo dijo en la Sentencia C-371 de 2011:

(…) En relación con el plexo de garantías que involucra el ejercicio del derecho de defensa, en el contexto de un sistema acusatorio, la corporación ha sentado las siguientes reglas: (i) ni en la Constitución ni en los tratados internacionales de derechos humanos se ha establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de defensa; (ii) el derecho de defensa es general y universal, y en ese contexto no es restringible al menos desde el punto de vista temporal; (iii) el ejercicio del derecho de defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso; (iv) el derecho de defensa, como derecho fundamental constitucional, es un derecho que prima facie puede ser ejercido directamente por un procesado al interior de un proceso penal; (v) el procesado puede hacer valer por sí mismo sus argumentos y razones dentro de un proceso judicial; (vi) el derecho de defensa se empieza a ejercer desde el momento mismo que se inicia la investigación; (vii) constituye una de las principales garantías del debido proceso, y representa la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga; y (viii) la importancia del derecho de defensa, en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado; (ix) en el contexto de los procesos penales, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria adquiere carácter fundamental, por lo que el Estado tiene la obligación de garantizar su efectividad de tal derecho. (Sentencia C-371 de 2011, p. 3)

Aunado debemos proseguir la discusión en el sentido que el derecho superior no puede verse ligado de forma indeterminada a nuestro ordenamiento jurídico, emitiendo juicios valorativos de forma aislada y sin la conexión propia que exige un buen discurso.

El debido proceso deviene de nuestro bloque de constitucionalidad en el sentido esgrimido por nuestra Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-191 de 1998 citada a su vez por del Doctor Rodrigo Uprimny en el año 2005, donde contiene el texto la posibilidad de hacer una distinción en dos partes de lo que llamamos bloque de constitucionalidad, una primera haciendo alusión a un bloque conformado por principios y normas de rango constitucional que se encuentran inmersos en la propia Carta Política y a los textos normativos de orden internacional que no estén prohibidos en momentos de estados de excepción, a esta forma de bloque se le ha denominado en estricto sensu y se concuerdan con lo estipulado en el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia.

Una segunda expresión es producto de la noción lato sensu en la que se define que dicho bloque está conformado por normas de orden internacional, constitucional, por leyes de orden orgánico y de orden incluso estatutario, que se encuentren ligadas a los parámetros necesarios para hacer un ejercicio de control de constitucionalidad según los principios que se invocan o que subyacen de las mismas.

No se aparta de esta teoría la lógica donde la interpretación normativa debe adecuarse conforme a los parámetros de interpretación convencional proveniente de las cortes internacionales.

Cabe anotar ahora que desde el punto de vista de la existencia del bloque de constitucionalidad, doctrinariamente ha hecho eco en el mundo del litigio la posición garante del bloque de convencionalidad en materia de infancia y adolescencia, considerando que en Colombia un operador jurídico debe inaplicar las normas que van en contravía de la Carta Política pero aún más garantista es la inaplicabilidad de la normativa por contradicción a la carta convencional, de allí que se predique el control de convencionalidad en el modelo difuso y en el modelo concentrado.

El modelo difuso apela a la inaplicabilidad de la norma jurídica cuando ésta entra en conflicto directo con la norma superior, ritual normativo que ha sido ratificado y tratado de forma eminente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otra parte, el modelo concentrado se adecúa cuando un juez encuentra que una norma colisiona con una de rango superior constitucional pero no la puede inaplicar, por tanto, que la norma deberá diferenciarse de si es sustancial o procesal y posteriormente según su resultado, siendo el mismo de orden procesal suspender la actuación y solicitar al juez constitucional el análisis de la norma.

No obstante, la noción de inaplicabilidad desde el punto de vista del control de convencionalidad es pertinente indicar la importancia de algunos aspectos que no serán objeto de análisis, pero sí de rastreo para quien se interesa en el tema.

Un criterio a la hora de tomar acción en el Trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe radicar en la posibilidad de conocer que cuando se habla de niños, niñas y adolescentes es de especial revisión el tema de la obiter dicta y la ratio decidendi de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y las cortes internacionales, en especial la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

No gratuito es el enfoque que debe dársele a los menores de edad conforme a su condición de personas, bien como lo dice la normativa internacional, el debido proceso comienza en las garantías supraconstitucionales, veamos:

Reza la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

Artículo XVIII. Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Así mismo debe disponer de un procedimiento sencillo Capítulo 5 El principio de legalidad y el debido proceso legal (garantías judiciales) 342 / Derecho internacional de los derechos humanos y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. (resaltos propios)

De suyo que el procedimiento, como quiera que se estime viabilizado, desde el principio y hasta el final debe velar por el cumplimiento de la garantía convencional, debe ser totalmente claro no sólo para la entidad administrativa sino también para los sujetos que intervienen en el Trámite de Restablecimiento de Derechos.

Es entonces de resorte del operador jurídico aclarar cuáles son las reglas de juego según el trámite especializado, no por nada, el funcionario de familia tiene la categoría de especialista en la materia, y de su respeto que deba reconocerse su autoridad, y bien puede predicarse si se revisa con detenimiento la siguiente norma:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. (resaltos propios)

Cabe anotar para el normado citado que no es posible bajo ninguna premisa que el operador jurídico especialista en la materia se separe de la normativa internacional, y que los resaltos expuestos en el texto de la norma buscan viabilizar el trámite que nos llama al estudio, como el garante de que a los implicados se les trate en el grado de iguales, con la autoridad impartida por el funcionario judicial para que puedan ser escuchados y sean ellos mismos los que puedan determinar sus propios derechos. En el mismo sentido ha de leerse un nuevo articulado:

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 8. Garantías judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Todo lo anterior denota de manera diáfana y contundente que los menores de edad como personas, enmarcados dentro del grado de sujetos procesales directos y al mismo tiempo cobijados por preceptos de protección eminentemente especial, tienen derecho a las garantías constitucionales, porque no puede olvidarse que son una familia y que ambos necesitan para su desarrollo el uno del otro, es en este sentido y no otro, que la garantía se extiende a sus progenitores, en otras palabras, que la protección especial desde el punto de vista procesal no puede quedarse únicamente en el menor de edad, ya que el mismo hace parte de una familia; no es gratuito entonces, que la misma Corte Interamericana hubiese dicho que la expresión “debido proceso legal” es más exacta conforme a la opinión consultiva OC-9/87, párr. 27-28.:

“Este artículo, cuya interpretación ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convención “Garantías Judiciales”, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención. Este artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (…) (resaltos propios).

Así las cosas, en el ámbito internacional, el debido proceso es de orden concluyente, directo y totalmente ineludible por los operadores jurídicos, so pena de adentrarse en la violación de un derecho fundamental de orden convencional.

No es de recibo entonces, que el funcionario judicial e incluso el operador jurídico particular en materia de familia, omita dicho legado jurídico tratándose del Trámite De Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, y para finalizar cabe decir que la obligación que entraña la convencionalidad de las normas es de carácter imperativo para los operadores jurídicos, y por tanto podría hablarse de vulneración por omisión normativa internacional en otro tema de estudio si se considera pertinente, pero que no es el caso que nos ocupa.

De razón entonces que un defensor judicial pudiera analizar cargos de nulidad convencional, adecuando la violación directa de la constitución en el marco del debido proceso, por desatención a la escucha de los niños, niñas y adolescentes con el lleno de requisitos que buscan determinar sus derechos, no obstante, ha de indicarse dentro del Ordenamiento Jurídico Colombiano de manera concreta, falta mucha tela para cortar en este paso de la historia.

El debido proceso y la familia como elemento propio de la Constitución Política de Colombia.

La familia desde la fuente natural y la familia desde la fuente jurídica, es un tema que ha aclarado de manera muy estricta la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-577 de 2011, indicando que el núcleo esencial de la sociedad que predica el Artículo 42 de la Carta Superior, es un elemento que no puede pasarse de largo, puesto que desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, la constitución de la familia es la razón de ser de un estado a la hora de concretizar los verdaderos derechos de los niños, niñas y adolescentes, así las cosas, se ha aclarado en muchas sentencias y normativas de todos los órdenes, tales como: Ley 1438 de 2011 en su Artículo 20, Ley 1361 de 2009 en su Artículo 3 Inc. 8 y el Artículo 13, Ley 1306 de 2009 en su Artículo 5 y Artículo 6 Lit. d, donde le asiste al Estado el deber de protección de los menores de edad al interior de la familia, deber que el Código de Infancia y Adolescencia en su Artículo 10 ha denominado como corresponsabilidad.

Es por lo dicho, que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha aclarado que la familia nace por vínculos naturales o jurídicos y que ambas formas de familia deben ser protegidas a toda costa, indicando así, que si bien el matrimonio es la fuente formal de orden jurídico donde un hombre y una mujer de manera libre deciden celebrar un contrato, en otras palabras es la forma de familia jurídica, también puede existir la voluntad responsable de las personas de conformar familia, lo que se constituye en la fuente natural, y aclara que de igual forma debe ser protegida por el estado y la sociedad.

Definido entonces la forma de creación de familia ha de relacionarse el debido proceso enmarcado en el Artículo 29 de la Constitución Nacional, el mismo que nos da cuenta de principios que no pueden olvidarse a la hora de delimitar una decisión jurídica, así las cosas, el derecho constitucional ha venido estudiando desde 1991 el derecho de defensa y el principio de contradicción como los mecanismos mediante los cuales se protege el derecho procesal constitucional en su núcleo esencial, que para el caso concreto no es otra que esa garantía fundamental que se ha acogido por el Estado Colombiano en desarrollo de las convenciones internacionales, temario que ya fue desarrollado en el capítulo anterior.

Del caso que nos ocupa, los niños, niñas y adolescentes como miembros de una familia son sujetos de especial protección, pero se ha tratado de materializar única y exclusivamente dentro del contexto jurídico y se ha dejado de lado el análisis humano que comporta todo derecho fundamental.

Según la jurisprudencia citada con anterioridad, el bloque de constitucionalidad ha sido desarrollado de manera amplia para entender los parámetros de constitucionalidad de un estado y cuya interpretación se trata, dando cuenta de la conceptualización de las cortes internacionales.

Tan consecuente es lo anterior, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacit vs Chile el 26 de septiembre de 2006 indicó que cuando un tratado internacional ha sido ratificado por un país, la obligación se extiende a sus jueces, no sólo teniendo en cuenta el control respecto de la norma sino también la interpretación, y es por ésto que el debido proceso que se encuentra desarrollado por los jueces bajo la vigía de la constitución, no puede desligarse del estatuto jurídico que funge fuera de los límites territoriales colombianos.

Pero lamentablemente para un buen saber y entender de ese debido proceso bajo el amparo de la carta, es necesario diferenciar que una cosa son los jueces de la república y otra muy diferente son los entes administrativos que permiten el ejercicio de la administración de justicia en el caso del Trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos, tales como defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía, entre otros.

Es menester indicar que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2011 en el caso Juan Gelman vs Uruguay, párrafo 193, extendió el control difuso de convencionalidad a todas las autoridades públicas de un país, inclusive de oficio, resaltó el alto tribunal.

Se debe entender diáfanamente que dentro de las autoridades públicas, caben todos aquellos operadores de índole administrativo que mencionamos anteriormente, pero como todo vestigio de incredulidad aparece a la hora de hablar de jurisprudencia o inclusive de algún tipo de argumentación distinta a la que se encuentra consignada en las normas propias del país, se necesitó que defendiendo el ordenamiento interno, la Corte Constitucional en sentencia C-442 de 2011 acogiera de manera amplia y suficiente el respeto de las convenciones internacionales, sus posturas y tratados, como elemento integrante a la hora de realizar procedimientos de orden justiciable, no pasivo es que se hablara de la libertad de expresión en dicha providencia así:

La titularidad es universal, pues es definida por la expresión “toda persona” empleada por el artículo 20 constitucional, el artículo 19 del PIDCP y el artículo 13 de la CADH. Esta Corporación ha sostenido que se trata de una titularidad compleja puesto que involucra al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general. Los intereses del emisor, o quien se expresa, están siempre presentes, especialmente por el carácter de derecho fundamental de la libertad de expresión y su vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y dignificación individuales. Además, es un instrumento para el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la participación política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja.

En este orden de supuestos jurídicos, se podría hacer un reparo constitucional con la vulneración del debido proceso del Artículo 29 debido a varias situaciones, sumando de manera clara que nos encontramos hablando de la libertad de expresión de los niños, niñas y adolescentes ya referenciados, quienes no son escuchados en muchas ocasiones por los directores del proceso, el cual no es otro que el respetado funcionario de familia.

Para concluir el tema, vale decir que el debido proceso bajo el amparo de la Constitución Política en el marco de la familia, hace referencia desde el punto de vista de los menores de edad, donde sean estas personas sujetos de especial protección, pero no desde una mirada eminentemente legalista como elementos procesales jurídicos sino como personas respetadas y amparadas por los estatutos internacionales, y empezando por el derecho a ser escuchados en sus procedimientos. Esta situación en el caso colombiano ha sido tratada y recogida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente guía y vigía de los procedimientos que sus autoridades realizan con los niños, niñas y adolescentes; pero dura tarea ha sido, dado que muchos operadores jurídicos desconocen la categoría jerárquica y el poder jurídico que el Estado le ha otorgado a esta institución en aras de protección de la familia, tema del siguiente capítulo conforme a la lectura de la Resolución 1526 del año 2016.